Benefícios privativos do controlo : proteção dos acionistas, oferta obrigatória e preço equitativo - Cardoso, Manuel José Resende Cardoso (2017)
A existência de um controlador numa sociedade de estrutura de capital concentrada constitui um desequilíbrio entre as posições dos sócios, na medida em que o insider consegue exercer domínio sobre os órgãos sociais da sociedade. Neste sentido, tem sido destacado que o sócio controlador, ainda que detenha uma participação social com pouca expressão, consegue extrair benefícios especiais a expensas dos restantes sócios, durante o desenvolvimento da atividade da sociedade. Constata-se ainda que, aquando da venda da sua posição de controlo, o insider exige um prémio, que acresce ao valor das ações, sendo este tipicamente apontado como uma contrapartida pelo exercício dos poderes de gestão. Desconhecendo-se os exatos fundamentos subjacentes ao prémio de controlo e aquilo que ele representa, mas reconhecendo-se a desproteção dos outsiders aquando das alterações de controlo e a existência de ineficiências que o mercado não consegue corrigir, foi instituído o mecanismo legal da OPA obrigatória, com o intuito de proteger os investidores de sociedades anónimas com capital aberto à subscrição pública. A proteção conferida através da OPA obrigatória materializa-se pelo estabelecimento de uma obrigação do novo controlador realizar uma proposta de aquisição, aquando da alteração na estrutura de controlo societária, a todos os acionistas que detenham ações na sociedade por ele controlada, garantindo-lhes um direito de saída. O procedimento a seguir no lançamento da oferta, bem como os termos essenciais a serem garantidos aos oustsiders, encontram-se regulados nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros da União Europeia em termos algo semelhantes, devido à harmonização operada pela Diretiva 2004/25/CE. Contudo, o regime da OPA obrigatória não foi pacificamente instituído, nem totalmente harmonizado, razão pela qual se trata de uma das matérias que mais têm preocupado os juristas nas últimas décadas. O regime da contrapartida assume um lugar centrar na OPA obrigatória, pois para o direito de saída garantido aos acionistas lhes conferir uma proteção cabal, é necessário que lhe sejam asseguradas condições justas, em igualdade com os demais acionistas que se encontrem na mesma situação. A higher price rule obriga a que a oferta seja realizada em condições semelhantes às que foram concedidas ao acionista que cedeu a posição de controlo ao novo controlado, sendo tipicamente invocada a distribuição do prémio de controlo como um dos seus fundamentos. Assim se garante que o acionista que vende a posição de controlo, não extraia benefícios especiais na transmissão da sua posição. Não obstante a grande discussão que ainda mantêm noutros ordenamentos jurídicos, o regime da contrapartida da OPA obrigatória, não tem merecido a devida atenção pela doutrina portuguesa. Deste modo, pelo presente estudo, realiza-se uma análise ao regime da OPA obrigatória com especial incidência no regime da contrapartida da OPA, sem deixar de tomar em atenção a extração dos benefícios especiais pelo controlador. Pretende-se questionar fundamentos que têm sido tomados como assentes nesta matéria e assumir posição quanto à titularidade e distribuição do prémio de controlo pelos acionistas no âmbito da OPA obrigatória.