Proporcionalidade e discricionariedade instrutória - Silva, Sara Vanessa Carvalho da (2020)
Incidindo sobre o procedimento administrativo de instrução na aprovação de actos prevista no Código do Procedimento Administrativo, a presente investigação adopta um conceito unitário de discricionariedade e um conceito lato de instrução, e propõe a revisão do teste de proporcionalidade realizado pelos seus corolários constituintes, no sentido de obter uma sindicabilidade judicial dos actos instrutórios discricionários através deste mesmo princípio. Após rejeitar as sugestões de novos corolários a adicionar ao princípio da proporcionalidade, a revisão do princípio da proporcionalidade faz-se ajustando o corolário da adequação de modo a vincular a Administração a escolher a medida mais proporcional de entre as várias disponíveis, à luz do princípio da boa administração entretanto consagrado legalmente, ao invés de se satisfazer com a escolha de qualquer uma das medidas que sejam aptas a atingir o fim como até agora, procedendo para isto a uma comparação entre todas as medidas potenciais; mantendo o teste do corolário da necessidade e aceitando-o no seu desenvolvimento actual, tomando-se o mesmo como exemplo e base para expandir o mesmo tipo de avaliação comparativa feita neste teste aos outros corolários do princípio; e também tomando o corolário da proporcionalidade em sentido estrito, que já faz uma avaliação comparativa através da ponderação, apenas precisa de incorporar na sua valoração todos os elementos secundários a considerar para evitar duplicar o seu valor. Sugere-se, no seguimento da revisão dos corolários assim proposta, a utilização de uma matriz de decisão, ordenando dentro de cada pressuposto as suas avaliações em sentido decrescente, dentro da aptidão, da medida mais apta para a menos apta, dentro da necessidade, da medida menos lesiva para a mais lesiva, e dentro da proporcionalidade em sentido estrito, do valor mais importante para o menos. Reconhecendo a dificuldade em atribuir um mero valor matemático arbitrário a este tipo de avaliações, lembra-se que podem expressar-se relações comparativas sem o fazer, utilizando as noções de “maior que”, “menor que”, e “igual a” da mesma matemática, numa primeira fase. De modo a poder fazer-se uma comparação de valores marginais, determinando qual das opções é mais valiosa, mesmo que a diferença seja pequena face às demais, pode, numa segunda fase, após esta ordenação e comparação, atribuir-se um valor a cada um dos elementos das várias opções, determinado sempre em relação aos outros mesmos elementos das outras opções, e até ao limite da quantidade de elementos que estejam presentes em cada uma. Propõe-se também a actualização do âmbito de aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo a abarcar explicitamente os novos sujeitos e tipos de relações jurídicas da Administração.