Aliciamento ao homicídio : ainda instigação? : a responsabilidade criminal pela tentativa fracassada de instigação - Monteiro, João Pedro Araújo (2019)
A doutrina e a jurisprudência debatem-se acesamente sobre a natureza da instigação: autoria ou participação? A par desta discusão, têm surgido correntes doutrinárias – com destaque para a posição de CONCEIÇÃO VALDÁGUA – que visam uma reconstrução teoria do domínio do facto formulada por ROXIN, concretamente a reestruturação da autoria mediata, a fim de abrigar nesta categoria dogmática cenários claros de instigação. Entre tais cenários, encontram-se as situações em que alguém tenta dolosamente convencer outro a assassinar uma terceira pessoa mediante a prestação de uma contrapartida. Em face da adesão conquistada por aquelas posições junto dos nossos tribunais, os cenários fácticos descritos têm sido judicialmente qualificados como autoria mediata. Inclusivé, quando nem existe qualquer execução do homicídio pretendido ou mesmo quando a determinação não chega a consumar-se. Ora, tais situações de tentativa de acordo de homicídio (aliciamento ao homicídio) correspondem a uma tentativa fracassada de instigação, realidade isenta de qualquer punição jurídico-penal perante a lei portuguesa. Porém, requalificados estes cenários como autoria mediata, uma tal punição já se revela possível, daí que os nossos tribunais tenham seguido esta via. Tal entendimento é absolutamente inadmissível e corresponde a uma subversão da autoria mediata e da intigação que a lei jamais admite. É isso mesmo que se prentender demonstrar com a abordagem de vários pontos essenciais para a discussão, designadamente, a configuração jurídico-portuguesa da autoria criminal, a distrinça entre a autoria mediata e a instigação, os respectivos âmbitos e, ainda, a responsabilidade criminal emergente da tentativa de instigação. Dissipadas as dúvidas, porventura, existentes sobre estas concretas matérias, somos obrigados a concluir pela irrelevância criminal da tentativa fracassada de intigação. Não obstante não ser responsabilizado criminalmente aquele que tenta instigar, consideramos que o perigo que resulta de uma tal actuação para o bem jurídico vida é inaceitável perante os valores ostentados pela comunidade em geral. Daí que deve o legislador interver positivamente, consagrando a incriminação da instigação ao homicídio como modalidade autónoma, sem a necessidade típica da verificação dos pressupostos – a efectiva determinação do instigado e o início da execução do facto ilícito – previstos para o quadro geral de instigação previsto no art. 26.º do CP.