| Resumo: | O advento da nova Era Digital introduziu uma enorme mudança no paradigma das relações sociais: o que dantes era considerado inalcançável agora encontra-se à distância de um simples toque num ecrã ou clicar de uma tecla. Essas novas ferramentas fornecidas pelas tecnologias de informação e comunicação apresentam-se como uma faca de dois gumes: permite novas vias pelas quais o criminoso pode cometer os delitos tradicionais, com instrumentos que facilmente permitem a ocultação da sua identidade e localização; bem como fornece aos órgãos de investigação criminal novos instrumentos facilitadores da recolha de material probatório relevante. No entanto, a prova digital, enquanto consequência da nova Era Digital, encontra-se caracterizada pela sua efemeridade e instabilidade. É dentro desse quadro surge o malware, ferramenta multifuncional que permite ao investigador o acesso sub-reptício e remoto aos dispositivos informáticos do visado, podendo monitorar em tempo real a atividade do próprio, bem como recolher a prova digital. Porém, pela sua natureza oculta e enorme potencial de lesividade, a utilização do malware levanta conflitos com princípios constitucionais e direitos fundamentais, o qual impõem limites à sua utilização no ordenamento jurídico português: a falta de previsão expressa na lei, a sua desproporcionalidade face a determinada criminalidade e de determinadas modalidades que possa assumir e a ponderação casuística presente no conflito com os direitos fundamentais. Desta forma, impõe-se a necessidade para que o legislador estabeleça um regime jurídico para a utilização do malware, podendo tomar como exemplo os ordenamentos jurídicos onde a temática já se encontra mais desenvolvida (como a Espanha ou Alemanha), por forma a assegurar o respeito aos princípios constitucionais e processuais penais e aos direitos fundamentais, bem como para permitir ultrapassar os limites já citados.
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