Maternidade de Substituição: Solução e/ou Problema? Para uma abordagem no âmbito do Direito da Família. - Van-Dúnem, Omaida Patrícia da Cruz (2018)
Neste estudo procuro analisar a temática da Maternidade de Substituição, no sentido de averiguar se esta configura uma solução ou antes um problema. A minha abordagem será feita no âmbito do Direito da Família, pretendo demonstrar que o tema desta investigação surge no horizonte problemático de uma degenerescência do progresso técnico-científico, o que me leva a convocar os contributos da bioética e do biodireito. A maternidade de substituição gera dificuldades não só do ponto de vista jurídico como também do ponto de vista ético, desde logo em virtude da consequência imediata de uma rutura, profundamente controversa, entre a maternidade e a gravidez e inclusive entre a maternidade genética e uterina e ainda uma importante mudança respeitante aos critérios de filiação vigentes na ordem jurídica portuguesa. Adotarei os princípios essenciais da ética deontológica de Kant para contestar a violação da dignidade da gestante e da criança enquanto fins em si mesmos e que não podem degradar-se na condição de simples meios com valor de troca. Assim, criticarei a excessiva valorização da subjetividade no contexto da crescente institucionalização do progresso científico e técnico. Defenderei que é preciso combater o desvirtuamento da ética, o qual pode conduzir à tentativa de construir um modelo de direitos fundamentais contra a vida, contra a dignidade do ser humano e contra a família. Sublinho que o móbil determinante da minha escolha deste tema foi, desde logo, a constatação das diversas lacunas da Lei da procriação medicamente assistida de 32/2006, de 26 de julho, na redação dada pelas leis n.ºs 17/2016, de 20 de junho e 25/2016, de 22 de agosto. Por essa razão, quando comecei a investigar sobre este tema ainda não dispunha nem do conhecimento de que essa mesma Lei viria a merecer um requerimento da declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral de vários preceitos dessa Lei e muito menos tinha conhecimento da decisão do TC sobre esse mesmo requerimento, e presente no acórdão n.º 225/2018, o qual, no entanto, não deixei de enfatizar na parte final deste estudo. Defendo que a maternidade de substituição impõe uma redução da mulher gestante a simples incubadora, não atendendo a Lei que regula esta matéria à relevância dos laços afetivos e psicológicos que se estabelecem entre o feto e a mulher grávida. Daí que proceda a uma censura da Lei da gestação de substituição designadamente por desvalorizar o período da gravidez, acarretando uma violação da dignidade da mãe de substituição e, ao mesmo tempo, da dignidade da criança que nasce na sequência do recurso a esta modalidade reprodutiva, dado que o superior interesse da criança não fica suficientemente acautelado. Mãe de substituição e criança surgem como as partes mais vulneráveis, o que deveria ter merecido da parte do legislador uma maior ponderação e precaução. Igualmente defendo como inaceitável a renúncia da gestante aos poderes e deveres próprios da maternidade, ainda que seja, na Lei, esse um pressuposto essencial da validade e eficácia do consentimento das partes e, sobretudo, do consentimento da gestante. Porém, o que defendo é que esse consentimento possa ser revogado pela mãe de substituição, não só no início do processo terapêutico de procriação medicamente assistida, como também ao longo de todo o processo, a fim de garantir a plena afirmação da personalidade da gestante e a sua não degradação em meio ao serviço da vontade dos beneficiários; razão pela qual defendo o direito ao arrependimento da mãe gestante. Também pretendo demonstrar que as crianças nascidas através da gestação de substituição deveriam ter visto garantido o seu direito ao conhecimento da sua historicidade pessoal, pelo que julgo destituído sentido o sigilo imposto sobre a mãe de substituição: as crianças têm direito a conhecer a sua história biológica e quem foi a sua gestante, o que acomoda o dever de proteção da infância. Mais defendo que a maternidade de substituição implica uma inaceitável fragmentação do sentido de filiação e de maternidade. Em suma, respondo à questão do subtítulo deste estudo da seguinte forma: a maternidade de substituição configura mais um problema do que uma solução.